1.1 Ondergeschiktheid

 

Ondergeschiktheid dient ruim te worden opgevat, in de betekenis van een juridische gezagsverhouding. Het gaat dus niet alleen om de dienstbetrekking uit een arbeidsovereenkomst. Zodra de werkgever de bevoegdheid heeft, om bij de opgedragen werkzaamheden enige aanwijzingen en bevelen te geven, zodat de taak onder leiding kan worden verricht, is sprake van een ondergeschiktheidsverhouding.

 

Indien er een arbeidsovereenkomst bestaat, is er in principe steeds sprake van ondergeschiktheid, ook al verricht de werknemer in feite zijn taak geheel zelfstandig en naar eigen inzicht en is de zeggenschap van de werkgever slechts van formele aard.
De werkgever kan op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad, ten aanzien van personeel werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst slechts aan zijn aansprakelijk op grond van artikel 6:170 BW ontkomen indien het personeel feitelijk werkzaam is bij, althans ten behoeve van, een derde die bevoegdheid heeft het betreffende personeel instructies te geven. De Hoge Raad heeft bij herhaling geoordeeld dat de formele werkgever van zijn aansprakelijkheid voor zijn ondergeschikte is ontheven, als hij over de gedragingen van de ondergeschikte waarin diens fout was gelegen, ondanks het voortbestaan van het dienstverband, geen enkele zeggenschap uit hoofde van zijn rechtsbetrekking met deze ondergeschikte meer had.


Er zal dus onderzocht moeten worden of de uitlener iedere zeggenschap verloren heeft over de werkzaamheden waarin de fout van de werknemer is gelegen. Is dat het geval, dan zal de aansprakelijk louter op de inlener rusten. In alle andere gevallen zijn zowel de inlener als de uitlener aansprakelijk . In dit geval rijst de vraag wie van hen de schade in hun interne relatie zal moeten dragen. Het antwoord zal in de eerste plaats moeten worden gezocht in de uitleenovereenkomst. Geeft deze geen uitsluitsel, dan moeten we te rade gaan bij artikel 6:102 BW (hoofdelijke aansprakelijkheid), dat voor de maatstaf doorverwijst naar artikel 6:101 BW (eigen schuld).
 

In het arrest Nieuw Rotterdam/Kruk en Goktas heeft de Hoge Raad een ruime uitleg gegeven aan het begrip ‘rechtsbetrekking met zeggenschap’. De aansprakelijkheid van de uitlener vervalt eerst als hij over de gedragingen van de ondergeschikte waarin diens fout is gelegen, geen enkele zeggenschap meer had. In het arrest werd werknemer Goktas voor langere tijd aan werkgever Hoogovens uitgeleend. De werkzaamheden van Goktas bestonden in het stukbranden van schroot. Alleen Hoogovens kon Goktas met betrekking tot die werkzaamheden opdrachten geven en alleen zij hield daar toezicht op.
Het begrip ‘zeggenschap’ in de zin van artikel 1403 lid 3 BW (oud) werd met het oog op slachtofferbescherming ruim geïnterpreteerd:
‘Aan de door het derde lid van artikel 1403 BW beoogde bescherming van degenen die schade lijden welke is veroorzaakt door ‘dienstboden en ondergeschikten’ in de werkzaamheden waarin deze voor hun werkgever worden gebruikt, zou immers tekort worden gedaan, als de werkgever van aansprakelijkheid jegens de schadelijdende partij ontheven zou zijn door het enkele feit dat een derde op grond van een overeenkomst met de werkgever –waar de schadelijdende partij buiten staat- tijdelijk over de arbeid van de ondergeschikte kan beschikken en in verband daarmede aanwijzingen kan geven over, en toezicht houden op de door de ondergeschikte uit te voeren werkzaamheden. Wel strookt het met de strekking van genoemd voorschrift dat die derde dan voor schade tengevolge van fouten bij die werkzaamheden begaan -mede- aansprakelijk kan zijn.’

 

Niet spoedig zal mogen worden aangenomen dat íedere zeggenschap ontbreekt.
Daarvan is bijvoorbeeld geen sprake in het kader van de opsporing van strafbare feiten door politiefunctionarissen die bij de gemeente in dienst zijn. Het feit dat deze werkzaamheden worden verricht in opdracht van het Openbaar Ministerie (een staatsorgaan) brengt niet mee dat de gemeente ‘elke zeggenschap over deze functionarissen verliest’ .

 

Ondergeschiktheid kan ook bestaan indien er weliswaar geen arbeidsovereenkomst bestaat, maar anderszins de bevoegdheid bestaat om terzake van de werkzaamheden waarin de fout was gelegen instructies te geven. Bepalend is in dit geval de rechtsbetrekking tussen de formele werkgever en degene voor en ten behoeve van wie de werknemer feitelijk werkzaam was. Vereist is dat de werkgever ‘zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen’. Niet van belang is of zij aan de werknemer waren opgedragen. Beslissend is of de werkgever de werknemer instructies had kunnen geven. Voorbeelden van privaatrechtelijke dienstbetrekkingen buiten arbeidsovereenkomst, die ondergeschiktheid in de zin van artikel 170 BW met zich mee kunnen brengen, zijn: de agentuurovereenkomst, ondergeschikten van een vof , bestuurders van een rechtspersoon en incidenteel opgedragen werk (zoals uitgeleend personeel, vakantiehulpen-niet-werkzaam-op-arbeidsovereenkomst en incidentele werkzaamheden).


Rechtbank Amsterdam 4 januari, VR 1984, 100.
Degene die in opdracht van garagehouder een auto van een ander ‘warmrijdt’, is aan te merken als ondergeschikte van de garagehouder, ook al was hij niet bij hem in loondienst.

 

Dat een arbeidsovereenkomst geen noodzakelijke voorwaarde is blijkt ook uit het arrest Aquafalt/Staat . Zo kan een bewaarder die voor de beslaglegger moet waken over hetgeen aan het beslag is onderworpen, aangemerkt worden als ondergeschikte, omdat de beslaglegger een zodanige zeggenschap heeft over de gedragingen van de bewaarder bij de uitoefening van diens taak, dat sprake is van een ondergeschiktheid van de bewaarder aan de beslaglegger als waarop BW 1403 lid 3 (oud, thans BW 6:170; Bew.) het oog heeft.
 

     
Zoek :